叙述人民法院法官绩效考核办法,法官业绩考核办法近期图片、视频、文字等资讯信息。

人民法院法官绩效考核办法,法官业绩考核办法插图

劳动关系的区别

⑴违纪的“事实”理解

法官裁判案件时,有一个基本的审判原则,即以事实为根据,以法律为准绳。

很多用人单位把这里的“事实”理解为客观事实,实际上这里所说的“事实”不是“客观事实”,而是“法律事实”。

所谓法律事实,即指法律能够认可的事实,通常是有证据证明的事实。

⑵“末位淘汰”的正确运用

法定的劳动合同解除条件中并没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件。同时,解除考核末位员工的劳动合同也不符合劳动合同法定解除条件中的任何一条。如果直接以“末位淘汰”为由,不但无法解除劳动合同,同时企业仍然要承担相应的法律责任。

有的用人单位认为,可将“末位”直接定义为规章制度中的“严重违纪”情形,以严重违纪为由来解除员工的劳动合同。但是,排名“末位”能等同于“严重违纪”吗?排名“末位”属于相对工作能力较差的问题,而严重违纪属于道德品行问题,两者显然是两个不同的概念。这里混淆了两个概念,“末位”仅仅是一种因为用人单位实行考核排名才会出现的情况,而“不能胜任”则是因为劳动者的技能不熟练导致的,二者是不一致的。

当然,也不是说“末位淘汰”制度就无法执行了。有的用人单位每年都对员工进行年终考核,对于处于考核“末位”一定比例(比如倒数10名)的员工,劳动合同到期将不续签劳动合同,也就说把是否“末位”作为是否续签劳动合同的条件。这种操作是合法的,没有任何法律障碍。同时,这种操作也有效地达到了激励员工,保证企业人员新陈代谢的效果。

用人单位制定规章制度应当不违反法律、法规的规定,即使在制定考核制度方面,也要把这种考核制度和法律、法规的规定有机地结合起来,否则,与法律、法规相冲突的规章制度是不会达到其所想要达到的初始目的的。

⑶工资总额组成的规定

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条:工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。

第11条:下列各项不列入工资总额的范围:(一)根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;(四)劳动保护的各项支出;(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬;(六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;(七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;(九)对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;(十)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;(十一)因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;(十二)支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;(十四)计划生育独生子女补贴。

⑷经济补偿金的个人所得税计算公式

(一次性经济补偿金 – 当地上年职工平均工资的3倍数额)÷职工在本企业工作年限(至多12年) = 按职工月工资薪金收入交税(作为补偿当月收入按工资计税)

⑸带薪年休假

①新进用人单位且符合休假条件的员工的休假天数计算公式:

(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×员工本人全年应当享受的年休假天数

注:折算后不足1整天的部分不享受年休假

②裁员时符合休假条件的员工的休假天数计算公式:

(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×员工本人全年应当享受的年休假天数 – 当年度已安排年休假天数

注:折算后不足1整天的部分不支付未付年休假工资报酬;用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。

③年假的安排。一般建议如此规定:公司根据生产经营状况以及员工的工作情况统筹安排年休假,员工应当配合休假。若员工确因本人原因无法休假的,应当向公司提出书面申请,经公司批准,方可不休。公司安排休假,未经申请擅自不休假的,视为不服从公司的工作安排,记较重违纪处分一次。【以防实践操作当中可能会出现员工故意不休假而主张三倍工资的情形】高于法定部分的年休假直接定义为带薪事假。员工没有使用的即视为放弃。

⑹无固定期限劳动合同

为了防止用人单位“钻空子”,《实施条例》明确规定了以下两点:

①“连续工作满十年”的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

②劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

此处“非本人原因”是关键。如果用人单位举证证明劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作,是因本人原因而导致的,则劳动者在原用人单位的工作年限不应合并计算为新用人单位的工作年限。

另外,此处何谓“连续工作”也存有疑义。“连续”到底如何界定?员工离职退工后间隔多少时间回来重新办理录用手续上班才算“连续”?在相关规定明确之前,也可以认为,间隔、中断一天也可导致“不连续”。

③“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有法定过错,续订劳动合同的”:a.28年1月1日以后,用人单位与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同;b.双方在28年1月1日之前签订的劳动合同,即使合同有效时间跨越到28年1月1日以后,也不计算次数。

除将来另有规定外,连续订立两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同,也不应当适用此条签订无固定期限劳动合同的规定。

另外,此处何谓“连续订立”也存有疑义。第一次合同到期,先办终止手续间断一个月,再签劳动合同,算“连续订立两次”吗?在相关规定明确之前,也可以认为,该“连续”不是时间上的不间断,而是次数上的不间断;对于顺延劳动合同期限的,将来的司法解释可能会将“劳动合同第顺延一次”认定为“劳动合同续一次”,否则,《劳动合同法》第14条第2款第(三)项的规定将成为一纸空文。

与短期的固定期限劳动合同相比,无固定期限劳动合同的弊端有:

a.解雇难度加大。用人单位在解雇无固定期限时,缺失了合同到期这一重要砝码。不过,在劳动合同解除和其他终止条件出现导致合同终止方面,无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同并无区别。

b.调岗调薪难度加大。固定期限劳动合同在到期终止前,用人单位可以以合同续签为砝码与员工协商调岗调薪,协商不成,到期终止。而无固定期限劳动合同没有这个砝码。

面对无固定期限劳动合同,应明确以下策略:

a.无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗”,用人单位可以和解除固定期限劳动合同一样解除无固定期限劳动合同。

b.根据岗位存续时间长短、对员工年龄体力要求等具体情况选择无固定期限或固定期限劳动合同。

c.架构好无固定期限劳动合同的条款,实行岗位竞聘上岗制度,并将劳动合同期限与岗位聘用期限分离,形成无固定期限劳动合同框架下的岗位短期聘用制。

d.强化管理基础,完善规章制度,调整、完善绩效考核、薪资福利政策,明确界定何谓“严重违纪”,何谓“严重失职”,何谓“不胜任”,建立科学合理的考核薪资制。

⑺欺诈、胁迫的定义

“欺诈”是指一方当事人故意告知对方人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。订立或者变更劳动合同时不得采取欺诈手段,是诚实信用原则的体现,它要求订立劳动合同的双方都必须提供真实的信息资料,不得以不诚实、作假、欺诈或者损害他人利益和社会公共利益的手段,骗取他人与其订立劳动合同。违反诚实信用原则签订的劳动合同无效。比如,员工以虚假的身份证、虚假的姓名与公司签订的劳动合同无效。

“胁迫”是指以公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。订立或者变更劳动合同时不得采取胁迫手段,是自愿原则的体现,它要求用人单位的劳动者在签订劳动合同时,双方都必须自愿的,是自己的真实的意思表示。一方以强迫、人身威胁等手段迫使对方签订的劳动合同无效,一方以强迫、人身威胁等手段强加违背对方真实意愿的合同条款也无效。

⑻竞业限制与保密条款

《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是从合同约定角度出发予以规定,包括保密义务和竞业限制两个方面,但未对如何约定做具体规定。保密义务和竞业限制是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与旧规定相比,它的主要变化在于:a.竞业限制的最长期限变为了两年;b.明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;c.明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

保密条款是劳动合同的可备条款,用人单位和劳动者可以约定,也可以不约定,可以在劳动合同中以保密条款的形式来约定,也可以单独签订一份保密协议。法律没有限定可以约定保密义务的人员,也就是企业可以和任何一名员工约定保密义务。

竞业限制,是指公司的其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期和地区内也不得从事上述营业活动。《公司法》、《合伙企业法》规定了员工任职期间的竞业限制,《劳动合同法》主要规定了员工离职后的竞业限制。竞业限制的目的是保护企业商业秘密不会因员工流动而流失到其他企业,从而保持在竞争中的优势地位。对于竞业限制的规定要注意以下几点:

第一、针对普通员工在职期间的竞业限制,主要来源于用人单位的规章制度或者用人单位与员工的约定。原因是《公司法》、《合伙企业法》只规定了公司董事、经理、合伙人在单位工作需承担竞业限制义务,并没有规定普通员工在用人单位工作期间需承担竞业限制义务。同时,对于在职期间的竞业限制,没有法律规定用人单位须支付竞业限制补偿金。

第二、对于员工离职提出竞业限制,出于人才流动自由的考虑,法律没有规定员工要承担竞业限制义务。同时员工离职后,并不再受用人单位的规章制度的约束,因此对于离职后的竞业限制,必须要由用人单位与员工通过签订协议来约定。这是离职后与在职期间的竞业限制的最大不同。

第三、由于离职后的竞业限制,限制了员工离职后再就业的择业面,其直接后果是导致离职员工再就业困难和再就业薪资的降低,可以说竞业限制是以牺牲员工的择业权利来换取用人单位的竞争优势的,因此用人单位在与员工约定竞业限制的同时必须与员工依法约定并支付一定的竞业限制经济补偿金。

第四、离职后的竞业限制对员工的利益侵害较大,为了防止用人单位利用地位优势任意侵害员工的择业权,为了促进人才流动,《劳动合同法》还对竞业限制的年限做了规定,最高不得超过两年。

第五、竞业限制,限制的是员工离职后的择业权,因此对员工的补偿应该发生在员工离职之后。如《劳动合同法》第23条的规定,并约定解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

第六、有关竞业限制补偿金的标准,没有明确约定,一般以双方约定为原则,但有些省市对竞业限制补偿金规定设了下限。比如,江苏的规定是每年的竞业限制补偿金不得低于员工在职期间年薪的三分之一,而北京则规定是二分之一,深圳是三分之二。在上海,是由用人单位和员工约定,无约定的可以协商,协商不成的将由劳动争议仲裁委员会以年薪的20%~30%来裁定。

第七、竞业限制中,员工不能就业的单位,法律也做了规定,仅限于同行中有竞争的公司或者与公司有竞争性的营业活动。

第八、用人单位在与员工约定竞业限制的同时,也是可以约定违约金的,对于违约金的上、下限,法律没有规定。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。此外,如果劳动者违反竞业限制约定给用人单位造成经济损失的,还应当承担赔偿责任。

最后,针对竞业限制协议的解除条件、竞业限制经济补偿金的给付方式、员工在竞业限制期间的报告义务等,法律并没有做出规定,需要用人单位与员工在竞业限制协议中详细规定。

此外,关于商业秘密保护企业经常运用的脱密期手段,《劳动合同法》未予以明确:根据现行法律规定,对于负有保密义务的员工,公司可以与其约定解除或终止劳动合同的提前通知期(即脱密期),最长不超过六个月,脱密期不能与竞业限制同时约定。《劳动合同法》对脱密期是否能继续约定,只字未提。可以认为,《劳动合同法》如果没有明文规定禁止,那么,现行有关脱密期的规定可以继续适用。

⑼出资培训与出资招用

①《实施条例》补充了培训费用的外延,包括培训费用、期间的差旅费、及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

认定是否“出资培训”的重点在于用人单位与劳动者双方书面协议的约定以及用人单位为此而支付相关培训费、交通费、住宿费等相关凭证。

②属于“出资培训”的用人单位进而可以与劳动者约定服务期。

服务期是劳动者因接受用人单位给予的“出资培训”等特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。

服务期对劳动者具有约束力。

服务期可以在劳动合同中约定,也可以通过其他专项协议约定。

当双方当事人约定的服务期限长于原劳动合同期限时,劳动合同期满,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

因此,用人单位也可以在服务期合同中约定原劳动合同期满后用人单位可以放弃对劳动者继续履行剩余服务期的要求,终止劳动合同。在这种情况下,用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。反之,劳动合同期满后,用人单位要求劳动者继续履行服务期的,劳动者应当与用人单位续订劳动合同。

③劳动合同中违约金的设定和支付,是劳动争议中最常见、最敏感也是最复杂的问题之一。但《劳动合同法》第25条对违约金的适用范围做了非常严格的限制,规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形,这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金。即使在出资培训中约定违约金数额,不得超过用人单位提供的培训费用。

关联法规:《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据的复函》(1995年10月10日)

④出资招用、特殊福利待遇

所谓出资招用,是指用人单位在招用员工时会付出比正常情况下招聘员工更多的成本。如某公司急需一名高级技术主管,愿意为对方支付原单位20万元的违约金。这就属于公司出资招用。

所谓特殊福利待遇,是指用人单位在招用时,为员工提供的待遇超过同类员工享受的正常待遇。如某公司为挽留员工,为其提供了10万元的购房补助金。

按照法律规定,这些费用,用人单位无权与劳动者约定违约金,即使约定也属无效。其实,只要用人单位转变观念、改进方式:出

a.理念的转变:变“约束”为“激励”

将特殊的福利待遇设计成为企业服务满一定的年限后才可以享有,类似于“期权激励”性质。这种留人手段不仅不与法律的规定相冲突,而且效果比原来的手段更好。这是改原来的“约束”留人为“激励”留人。

b.方式的转变:变“一次性支付”为“长期性支付”

在《劳动合同法》的背景下,将福利待遇一次性给员工不可取。对于不适合搞“激励”性质的福利待遇,用人单位要改“一次性支付”为“长期性支付”,将福利待遇分阶段、长期性地提供给员工。

c.方法的转变:变“劳动关系”为“民事关系”

某公司要从外地引进高技术人才,需要给引进过来的高技术人才一笔安家费,如果用人单位要求被引进的员工在单位服务满一定的年限后,才能给这笔安家费,显然是不合适的。如果公司事先将这笔安家费给员工,按照法律的规定不能约定违约金,公司又担心员工领取安家费后离职。类似这类事项,用人单位需要预先支付给员工的费用,该如何防范风险呢?这就需要用人单位工作方法的转变,在劳动法领域是找不到保护用人单位利益的规定,必须另辟蹊径,跳出劳动法领域找方法。对这类事项,用人单位完全可以通过民事关系解决这一个难题。用人单位将预先支付给员工的费用设计成员工对单位的“债务”,双方签订一份借贷协议,然后再约定,如果员工为单位服务满一定年限后全额免除员工的债务。这样操作,既避免了《劳动合同法》相冲突,又可以很好地保护用人单位的利益。这种方法适用性很广泛,出资培训、提供特殊待遇等都可以按照这一方法操作。

⑽协商解除劳动合同:协议是关键

①慎防“协商解除无协议”

协商解除劳动合同,是需要双方协商同意的。如果协商解除无协议,那么将会给用人单位留下非常大的法律隐患。不少企业在与员工之间协商解除劳动合同时,双方口头协商同意后就算完事,结果,不仅在经济补偿上发生争议,而且在其他方面员工也侵犯企业劳动权益。口说无凭,立字为证。将协商的成果固定下来,明确双方的权利义务,防止发生劳动争议后很难举证的情形。

②协议中明确劳动合同解除的类型

依劳动合同解除的方式为标准,劳动合同解除分为协商解除和单方解除两种类型。企业与员工协商解除劳动合同的,在签订解除此协议时,协议中必须写明解除劳动合同是经企业与员工在平等自愿、协商一致基础上解除的。这样,可以防止员工把协商解除说成是企业单方解除,要求企业承担相关的责任。

③协议中应明确解除合同的提出方

对于协商解除合同而言,由于协商解除合同的提出方不同,解除合同的相关法律后果就不同。因此,解除协义中明确解除劳动合同是哪一方提出至关重要,它涉及到企业是否须支付员工解除劳动合同的经济补偿金问题。

由员工提出解除劳动合同时,协议书中具体条款可表述为:经乙方(员工)提出,甲方(企业)同意,双方协商一致解除劳动合同。如果双方都同意,解除协议中还可明确解除劳动合同的原因或理由。

④协议中明确解除劳动合同后员工的义务

企业与员工达成协商解除劳动合同的意向后,在签订书面协议时,还应把解除劳动合同应处理的相关事项明确写出来,在解除协议中进行约定,用以约束员工的行为,这主要包括:

a.工作交接。在协议中,企业应对员工离职前的工作交接作出约定,包括内容、方式、交接完成的时间等。

b.工作终止。协议中应明确自协议签署之日起,员工除工作交接外,立即停止以企业的名义从事包括业务在内的一切活动。

c.财物返还。由企业配发或员工本人掌管的、属于企业的财物,应在解除劳动合同后约定返还时间和方式。

d.债务清偿。员工在职期间,若欠企业债务,在协议中应明确清偿日期及办法。

e.应支付的工资和补偿金。在协议中,还应明确员工工资最终支付的金额、日期,如应支付员工解除劳动合同的经济补偿金,应明确支付金额和支付方法,以及是否应扣除缴纳等税款。

f.商业秘密、知识产权、竞业禁止。协议中应明确在劳动合同协商解除后,员工仍按照在职期间的约定,履行保守企业商业秘密、竞业禁止和有关知识产权的义务。

⑾可以“N+1”解除劳动合同的情形

在劳动者没有过错的前提下,《劳动合同法》也规定了一些法定情形,当这些法定情形发生时,用人单位提前一个月通知劳动者,可以解除劳动合同,但应当向劳动者支付经济补偿金。此种解除一般称之为非过失性解除。“N”就是员工在本公司的工作年限;“1”就是提前一个月通知期的工资即“代通知金”。

为防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,《劳动合同法》第40条对非过失性解除做了严格的规定,一共规定了三种情形。

①劳动者身体健康不胜任

②劳动者绩效不合格、工作能力不胜任

③客观情况导致合同无法履行

“N+1”辞退员工的模式必须依据法律规定来操作。超出了上面的情况滥用“N+1”,会给用人单位带来非常大的法律风险,使用人单位在劳动争议案件的处理过程中处于被动的地位。

非过失性解除劳动合同的各项明细如表:

前面是非过失性,还有过失性解除劳动合同:

说明:

1)“免予起诉”是指犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪,但情节轻微,依照刑法的有关规定,不需要判处刑罚或免除刑罚的。免予起诉必须符合以下条件:a.被告人的行为已构成犯罪,应当负刑事责任。b.犯罪嫌疑人具有不需要判处刑罚或免除刑罚的情节。不需要判处刑罚指犯罪情节轻微,对社会危害不大,认罪态度较好的。免予刑事处分是指对被告人作有罪宣告,但免除其刑事处罚。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。

2)《刑法》第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

3)“不起诉”是检察机关对刑事案件进行审查后,认为不具备起诉条件或不适宜提起公诉所作出的不将案件移送法院进行审判而终止诉讼的决定。《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[23]367号)规定,人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的,不属于“被依法追究刑事责任”的情形。因此,用人单位不能依此解除劳动合同。实践中,劳动者如果到了移送检察机关审查起诉的地步,说明其违法行为不轻。虽检察机关作出不予起诉的决定不属于被依法追究刑事责任的情形,但用人单位完全可以以其严重违法或因违法被长时间羁押的事实属于严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同。

4)“劳动教养”是对屡次违反治安管理法规,经处罚教育不改,或者有轻微犯罪行为不够刑事处罚的人,实行强制教育改造的一种特殊行政措施。劳动教养不属于刑事处罚,因此用人单位不能依据《劳动合同法》“被依法追究刑事责任”的规定单方解除劳动合同。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第31条规定,劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳动教养的事实解除劳动合同。劳动者被劳动教养的,人身自由已经受到限制,必须由教养机关执行强制性劳动,劳动者已经无法履行与用人单位订立的劳动合同,用人单位可根据该客观事实与其解除劳动合同。另外,如果劳动者被刑事拘留、行政拘留、治安拘留的,用人单位也不得以《劳动合同法》第39条第6项之规定解除劳动合同。

5)拘役、拘留的区别

注释:a.《刑事诉讼法》第61条 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

b.《民事诉讼法》第102条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

c.支付令:实际上是以法院的名义作出的督促程序。而督促程序是指对于以给付一定金钱或有价证券为内容的债务,人民法院根据债权人的申请,向债务人发布支付令;如果债务人在法定期间内没有提出异议,债权人可以支付令为根据,请求人民法院予以强制执行的简易程序。根据《民事诉讼法》的规定和最高人民法院有关司法解释,申请支付令,必须符合下列条件:a.请求支付的必须是金钱或者有价证券;b.请求给付的金钱或者有坐证券已经到期且数额确定,并写明了请求所依据的事实和证据;c.债权人与债务人没有其它债务纠纷;d.支付令能够送达债务人。

⑿经济性裁员

根据实际情况,经济性裁员中裁减的人数不定,不能只考虑用人单位的需要,还要考虑社会因素,优先保护对用人单位贡献较大,再就业能力较差的劳动者。因此,劳动合同法规定经济性裁员中优先留用时,主要从劳动合同期限和保护社会弱势群体角度出发,规定了两大类优先留用人员:

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的、与本单位订立无固定期限劳动合同的,主要是考虑劳动者对劳动合同有较长期限的预期,法律应对这种预期予以相应保护;

②家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的,主要是考虑这类劳动者对工作依赖性非常强,一份工作关系到一个家庭的基本生活,不能将其随意推向社会,对这类社会弱势群体,法律应给予相应保护。

两大类优先留用的劳动者之间没有谁优先的顺序,用人单位可以根据实际需要予以留用。

对于经济性裁员可以裁减的人员,法律也有明确规定,出于对特殊人群的保护,以下人员是不得裁减的:①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;②患病或者负伤,在规定的医疗期内的;③女职工在孕期、产期、哺乳期内的;④法律、行政法规规定的其他情形。

企业实施经济性裁员的目的是减员增效,因此必然是留用能力强、绩效好的员工,淘汰能力相对较弱、绩效相对较差的员工。而能力高低、绩效好坏,并不以员工的合同期限为依据。强制规定经济性裁员须优先留用本单位订立较长或无固定期限劳动合同的员工,可能会减员不增效,达不到让企业起死回生的作用。因此,经济性裁员,用人单位优先留用谁,应该根据劳动者工作能力由用人单位自主决定。至于那些合同期限长或者属于无固定期限的被裁减的人员,应该通过完善国家的社会保障制度来保障其权利。

⒀劳动合同终止:法定主义

①合同到期,及时终止或续签,避免形成事实劳动关系

终止劳动合同的程序一般有以下几个方面:

a.注意终止合同的法定条件何时出现;

b.须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工;

c.合同期满或终止合同的条件出现时,即行办理终止合同手续,包括为员工出具终止合同证明书;

d.违法或违约未提前通知员工的,依法、依约承担相应责任。

企业运用终止这种辞退员工的方式,应特别注意在合同期满前或终止合同条件出现时,向员工书面表达终止合同的意向,万万不可在合同期满后,或终止合同条件已不复存在的情况下提出终止合同的意向。这样容易形成事实劳动关系或引发劳动争议,给辞退员工带来许多麻烦,自然也会增大离职成本。

②注意不得终止劳动合同的法定情形

《劳动法》、《劳动合同法》对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护,体现在劳动合同终止环节,如果出现这些特殊情形,劳动合同不能终止,否则须承担相应法律责任。

有《劳动合同法》第42条规定的情形之一,劳动合同期满,用人单位也不能终止合同,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

⒁对特殊劳动者的特殊法律保护

《劳动合同法》第42、45条、《劳动合同法实施条例》第23条、《劳动法》第29条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995年8月4日)第34、42条、《中华人民共和国工会法》(21年10月27日修正)第18条【关于工会主席】、《工伤保险条例》第33、34、35条等规定都对特殊劳动者作了限定。因此,操作时需要注意的是:

①本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同,并没有禁止劳动者与用人单位一致解除劳动合同,也没有禁止劳动者单方提出解除劳动合同。

②本条并未禁止用人单位根据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同。

⒂经济补偿金 VS 赔偿金

①经济补偿金的应用情形

经济补偿金是指用人单位依据劳动法律法规的规定在解除、终止劳动合同时向劳动者支付的相关费用。主要情形有:

a.单位解约型;

b.员工解约型(用人单位违反《劳动合同法》第38条规定的);

c.协商解约型(用人单位提出应支付,员工提出不须支付);

d.劳动合同终止型经济补偿金

由于劳动合同终止,用人单位须向劳动者支付的经济补偿金,包括下列情形:

1)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。

本项规定是《劳动合同法》新增的规定。劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿;如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿;如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。

2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因工作任务完成而终止的。

3)由于用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的。

根据《企业破产法》规定,破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,应当支付职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

4)由于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。

②赔偿金的应用情形与计算标准

赔偿金是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定,造成对方经济损失而向对方支付的赔偿。

一方须向另一方支付赔偿金的法定情形主要有以下四种情形:

a.用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同,此时,区分两种情况处理:

1)劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行,并向劳动者赔偿因违法解除或终止劳动合同的经济损失;

2)劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》规定经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

b.用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

c.用人单位有下列违法情形之一的,由劳动行政部门限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上1%以下的标准向劳动者加付赔偿金:

1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

3)安排加班不支付加班费的;

4)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

d.劳动合同订立、履行、变更、解除或终止过程中,用人单位与员工双方任何一方违法或违约给对方造成经济损失,都可以要求对方赔偿经济损失,赔偿金的支付标准除以上法律的明确规定外,其他情形下一般为给对方造成的直接经济损失,须由权利人承担举证责任。

③经济补偿金与赔偿金的关系

经济补偿金是指用人单位在依法解除或终止劳动合同时按照法律规定向劳动者支付的一种补偿。

赔偿金指用人单位在违法解除或终止劳动合同以及有其他违法用工情形时按照法律规定向劳动者支付的一种赔偿。

按照《实施条例》第25条规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》第87条的规定支付了双倍工龄补偿的赔偿金的,不再支付经济补偿金。

其他情形下,经济补偿金与赔偿金不会发生竞合,各自独立适用。

⒃退工手续 VS 工作交接

对于用人单位而言,在双方劳动合同解除或终止后主要承担四项法律义务:

①用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务;

②用人单位在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的义务;

③在劳动者办结工作交接时,用人单位有依照本法有关规定向劳动者支付经济补偿金的义务;

④用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,有至少保存二年备查的义务。

对于劳动者而言,在双方劳动合同解除或终止后主要承担以下两项法律义务:

①劳动者有按照双方约定,办理工作交接的义务;

劳动者不配合用人单位办理工作交接,用人单位既不能扣工资又不能扣档案,那么用人单位如何维护权益呢?

奖惩制度是规章制度在用人单位强有力运行的保障。用人单位只要将“劳动者拒不配合进行工作交接”归入严重违纪的行为中,只要一发生拒不交接的情况,就以严重违纪为由解除劳动合同。这样一来,首先,对于原本有经济补偿金的劳动者,少了经济补偿金是他们所不愿看到的;其次,对于自动提出离职的劳动者,虽然原本就没有经济补偿金,但是现在转变成被公司因严重违纪而解除劳动合同,对于以后的现就业也会造成不小的影响,这自然也不是他们所期望的结果。

同时,法律赋予企业的权利,企业也可以在规章制度中再次明确,即:若因劳动者不按约定办理工作交接,给企业造成经济损失的,劳动者应承担相应的赔偿责任。

②劳动者有按照双方约定或法律规定的保密义务。

⒄劳动关系与雇佣、承揽、劳务、人事关系、承包经营

①雇佣关系与劳动关系的联系与区别

②承揽

③劳务

④人事

⑤承包经营

个人承包是由发包方将自己的生产经营业务全部或者部分发包给个人进行生产经营。如果只是因扩建厂房和新建食堂而将所有的木工工程发包给个人,并非将其生产经营承包给个人,那么就不属于《劳动合同法》第94条规定的承包经营关系。

⒅工伤

① 待遇一览表

② 工伤

③ 系与劳动关系的联系与区别

A.受害人未死亡与死亡的工伤事故赔偿

1) 医疗费赔偿金额=诊疗金额+药品金额+住院服务费金额(依据工伤保险诊疗项目目录,工作保险药品目录,工作保险住院服务标准)

2) 住院伙食补助费赔偿金额=(元/人/天)×人数×天数

3) 交通食宿费赔偿金额=交通费+住宿费+伙食费

4) 辅助器具费赔偿金额=普通适用器具的合理费用×器具数量

5) 伤残护理费赔偿金额

完全不能自理=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×50%

大部分不能自理=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×40%

部分不能自理=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×30%

6) 一次性伤残补助金赔偿金额

7) 伤残津贴赔偿金额

一级=本人工资(元/月)×90%(工伤保险基金支付)

二级=本人工资(元/月)×85%(工伤保险基金支付)

三级=本人工资(元/月)×80%(工伤保险基金支付)

四级=本人工资(元/月)×75%(工伤保险基金支付)

五级=本人工资(元/月)×70%(用人单位支付)

六级=本人工资(元/月)×60%(用人单位支付)

8) 一次性工伤医疗补助金(由省、自治区、直辖市人民政府规定),一次性伤残就业补助金(由省、自治区、直辖市人民政府规定)

9) 丧葬补助金赔偿金额=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×6

10) 供养亲属抚恤金赔偿金额

配偶=工亡职工本人工资(元/月)×40%

其他亲属=工亡职工本人工资(元/月)×30%

注:孤寡老人或孤儿在上述标准上增加10%

11) 一次性工亡补助金赔偿金额=上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20

B.受害者因工发生事故而下落不明的赔偿

1) 从事故发生当月起3个月内工资照发。

支付责任:工伤职工所在单位。

2) 从第4个月起停发工资,由受供养亲属享受抚恤金,待遇标准如前述A方式计算。

支付责任:工伤保险基金

3) 受害人被法院宣告死亡的,按前述A方式计算。

支付责任:工伤保险基金法律

依据:《工伤保险条例》第41条

C.再次发生工伤的待遇

人民法院法官绩效考核办法,法官业绩考核办法插图1

读了文章人民法院法官绩效考核办法,法官业绩考核办法有什么相关的感受或者感悟没,都可以联系我们叙说。

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用 * 标注